委托他人代为投资理财是当前社会中一种十分常见的现象，由于投资亏损而引发的纠纷也是不胜枚举，特别是在缺乏制度保障的私人间的委托投资中，因亏损而发生纠纷更是高概率事件。这种纠纷建立在亏损真实发生的基础之上，是属于民事法律规制的范畴，但如果亏损并未真实发生，行为人虚构亏损事实意图非法占有他人委托投资款的，此类行为如何定性，实践中存在较大争议。

　　一种观点认为，此类行为构成诈骗罪。因为行为人在非法占有目的支配下，虚构事实、隐瞒真相，意图使委托人陷入认识错误，放弃追索，从而非法占有委托人的财物，其行为已经符合诈骗罪的构成要件，故应以诈骗罪认定。

　　另一种观点认为，此类行为不构成诈骗罪，而应构成侵占罪。因为诈骗罪的犯意应该产生于财物交付之前，而在行为人已经合法占有财物的前提下，其虚构亏损事实只不过是其拒不归还的行为表现，故应构成侵占罪。

　　笔者认为，上述两种观点实际上都有失偏颇，对于此类行为究竟如何定性，首先有以下两个关键问题需要厘清。

　　第一个问题就是侵占罪能否以虚构事实、隐瞒真相的手段方式实施？对此，有观点认为，侵占罪就是一种对代为保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物拒不归还或拒不交出，强行将财物据为己有的行为。其更多地表现为一种拒不归还或拒不交出的强占特征。如果行为人有虚构事实、隐瞒真相，意图使权利人放弃对自己的追索的行为，就如虚构委托投资款已亏损殆尽的事实，就已经超出了侵占罪的范畴，而进入了诈骗罪的领域。笔者认为，该观点并不十分妥当，侵占罪不一定是一种强占，其也不排除以虚构事实、隐瞒真相的手段实施。比如，行为人在拾得他人遗忘物的情况下，编造未曾拾得的谎言，拒不归还的，仍然构成侵占罪，并不因为其虚构事实、隐瞒真相而转化为诈骗罪。因此，虚构事实、隐瞒真相的行为并不是区分诈骗罪与侵占罪的根本标准。

　　第二个问题就是行为人能否以自己已经合法占有的财物为诈骗对象？通常而言，诈骗罪针对的都是被害人控制的财物，都有一个被害人基于遭受诈骗而陷入认识错误进而交付财物的过程。诈骗罪的通常形态容易使人陷入一种认识误区，那就是诈骗罪只能针对他人控制的财物实施，而不能针对自己已经合法占有的财物实施，意图将自己已经合法占有的财物非法据为己有的行为只能构成侵占罪。甚至据此认为，诈骗罪的犯意只能产生于财物交付之前。如果是在财物交付之后，行为人已经控制财物的情况下，才产生将财物据为己有的犯意的，即使其采用了虚构事实、隐瞒真相的手段，也只能认为系其拒不归还的表现方式，不能构成诈骗罪，而只能构成侵占罪。笔者认为，陷入这一认识误区实际上是犯了以偏概全的错误，虽然诈骗罪中通常会伴随财物的交付和转移占有，但是不同于盗窃罪，诈骗罪从来就不是一种以转移占有为本质特征的犯罪。诈骗罪的基本构造一般表现为：行为人实施诈骗行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财物→行为人取得财物→被害人受到财产损害。从诈骗罪这一基本构造来看，其并不排斥以自己合法占有的财物为诈骗对象，只要被害人基于行为人的诈骗产生错误认识进而处分财物即可构成，而处分财物的形式多种多样，既可以是交付财物的行为，也可以是放弃索回主张的行为。因此，财物已经为行为人所合法占有并不能成为否定行为人的行为构成诈骗罪的充分理由。由此，诈骗罪的犯意也并不一定要产生于财物交付之前。

　　厘清了以上两个关键问题，我们可以知道，对于虚构亏损事实非法占有他人委托投资款的行为定性，不能简单地从行为人是否有虚构事实、隐瞒真相的行为表现，犯意是否产生于财物交付之前，行为人是否已经合法占有财物等方面进行判断，而是要结合案件的具体情况重点判断行为人的主观故意究竟是什么，是拒不归还还是欺骗委托人使其误以为亏损真实发生，从而达到非法占有他人财物的目的，又或者是两者兼而有之。具体而言，可以从以下两个层次进行判断。

　　第一个层次是看行为人是否有编造虚假材料的行为。这是判断行为人主观故意的十分重要的事实依据。如果行为人在向委托人谎称亏损时还编造了虚假材料，比如虚假的账户截图、虚假的交易记录等，来印证其虚构的亏损事实，就可以在很大程度上推断其具有欺骗委托人使其误以为亏损真实发生的故意，这种故意很大程度上就可以认定为一种诈骗的故意，对此类虚构亏损事实非法占有他人委托投资款的行为以诈骗罪定性是较为妥当的。如果行为人没有编造虚假材料的行为，仅仅只是编造亏损谎言，在认定其是否具有诈骗故意时就应当谨慎。

　　第二个层次是对于行为人仅仅只有编造亏损谎言的行为要结合实际情况判断其主观故意。如果行为人向委托人谎称亏损完全是一种搪塞的态度，甚至其也明知委托人不可能相信这种谎言，那就不能认定其具有诈骗的故意。此种情形下，行为人编造亏损谎言的行为只能认定为其拒不归还的搪塞行为，该行为可构成侵占罪。如果行为人编造的亏损谎言实际上造成了委托人受骗的结果，一般可以认定其具有诈骗故意，其行为可构成诈骗罪。如果行为人编造的亏损谎言并未造成委托人受骗的结果，则通常情况下认定行为人系侵占故意而非诈骗故意为妥，但也不排除行为人处心积虑编造谎言欺骗委托人而未遂的情形，此种情形下也不排除行为人构成诈骗罪的可能。

　　需要注意的是，在此类犯罪中，行为人往往都是抱着“能骗则骗、不能骗就拒不归还”的心态，如果委托人实际受骗，错误地认为委托投资款已亏损，因此而放弃了索回主张，行为人构成诈骗罪既遂一般没有问题。但很多情况下，委托人并不会轻易相信行为人虚构的事实，在委托人并未受骗的情况下，行为人的诈骗犯罪实际上处于未遂状态。此时，行为人仍然坚持拒不归还，其行为是否又构成侵占罪？是否应当予以数罪并罚？对此，笔者认为，不能一概而论，应视具体情况进行具体分析。如果委托人只是不相信行为人虚构的亏损事实，一直在向行为人主张索回财物，行为人一直以虚构的亏损事实推托的，应当认为行为人的诈骗行为还一直在持续进行中，以诈骗罪未遂认定即可。如果委托人已经戳穿了行为人的谎言，此后多次向行为人主张索回财物，但行为人寻找其他借口进行推托，拒不归还的，可以认定其拒不归还的行为构成侵占罪，并与前面虚构亏损事实的诈骗未遂实行数罪并罚。（作者分别系华东政法大学博士研究生；上海市高级人民法院法官）